城镇燃气特许经营权要进行立法修改了?--从宿迁燃气企业因初装费涉嫌垄断被处罚2505万元谈起

2017-4-18赵洪升 讯腾博燃资讯

前言
    发改委利用反垄断执法对城镇燃气特许经营权进行冲击,其本意是为了扩大燃气市场,引入更多竞争机制,促进发展,结合2016年工商总局集中整治公用企业限制竞争和垄断行为的专项执法行动在短期时间内,确实能为实体经济企业降负;但是如果此种做法未能推进国家层面立法的修改,长时间靠部门性的政策手段或者运动式的执法活动进行改革,不仅会引起不同部门之间执法的冲突,更严重的是对燃气市场的准入与经营安全造成混乱,宿迁行政处罚案例再次显示了发改委进行改革的意向,但改革是否能继续前进,甚至推动对城镇燃气特许经营权的修改,或是就此收手目前并不能做出明确的判断。
    
  我国早期为了促进燃气市场的的发展,燃气管理法律制度以特许经营权的方式给予燃气经营者(特指管道燃气)在某个地域范围内不受侵犯的权利,但是近几年国内燃气市场发展迅猛,城市燃气领域传统的政府管制色彩已经不能顺应时势发展要求;同时,取得特许经营权的燃气企业凭借这张“免死金牌”逐渐形成了区域内市场支配地位,相关的违法垄断情况也更加严峻。
  宿迁中石油昆仑燃气有限公司因初装费涉嫌垄断被处罚2505万元的处罚已表明,发改委、国家工商总局通过反垄断执法已经从处罚一般性的垄断行为延伸到居民用户管道燃气工程建设问题,已经触及到城镇燃气特许权经营的核心问题,在燃气行业领域引起了热议。国家发改委、国家工商总局为了推进燃气企业市场化改革,给实体经济降负,在过去几年时间都曾做出了或大或小的改革工作,上海赵洪升律师事务所认为有必要对发改委以及国家工商总局在2016年对燃气经营垄断执法行为作进一步的梳理和研究。

第一章 2016年发改委反垄断节奏
第一步:舆论造势

  2015年10月12日,中共中央、国务院发布了有关价格机制改革的综合性规定,即《中共中央、国务院关于推进价格机制改革的若干意见》,目的是通过改革天然气价格机制,提高价格市场化程度,达到鼓励和促进天然气行业市场自由竞争的目的,同时也就在一定程度上控制燃气特许经营企业的垄断性地位。
  2016年国家发改委分别在8月26日发布了《关于加强地方天然气输配价格监管降低企业用气成本的通知》和在10月15日印发了《国家发展改革委关于明确储气设施相关价格政策的通知》。在中央层面下发文件,希望通过价格改革机制放开城镇燃气市场的竞争环节;地方政府中,四川省放开非居民用天然气销售价格,广东和山东等地对此也乐意接受,这是国家政策开始落地的一大表现。但是部分地区对于城镇燃气的特许经营权仍存在过度保护情形,比如济南2015年12月1日起实施的《济南市市政公用事业局关于进一步规范燃气设施建设和用户开发的通告》和湖北省住房和城乡建设厅2016年1月28日发布的《关于加强城镇燃气专项规划管控,严格LNG工程建设管理的通知》都明确表示保护城镇燃气特许经营权。
   为了避免这种地方政府的过度保护阻碍天然气市场化发展,中央政府则通过反垄断执法行动,依法整顿城镇燃气企业利用其垄断地位谋取不正当利益的行为,国家工商总局于2016年4月7日发布的《国家工商总局关于公用企业限制竞争和垄断行为突出问题的公告》,决定在2016年4月-10月在全国范围内开展集中整治包括供气在内的公用企业限制竞争和垄断行为专项执法行动,对强制交易、滥收费用、搭售商品、附加不合理交易条件等不法行为进行查处;而发改委在《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿)中规定,对于滥用基于特许经营取得的市场支配地位,罚款初始比例为3%,垄断行为每延长一年增加1%,最高不超过10%。表明了发改委未来对公用事业的垄断罚单提价的立法倾向。


第二步:针对一般性的搭售商品服务,违法收取保证金、强制收费等进行处罚

案例一、四川雅安市天然气有限公司强制收取智能表费被行政处罚
  雅安市天然气有限公司从2016年1月开始,以天然气普通表达到或超过使用期限和存在安全隐患为由,要求天然气普通表用户将普通气表更换成IC卡智能表。但在实际换表过程中,当事人告知用户“不换表不卖气”,强制收取换表费。截至2016年3月30日,当事人换表收费户数共计3685户,收取“换表费”总计1231180元。该案最终由雅安市工商局没收当事人违法所得,并处违法所得1倍的罚款。

案例二、四川泸州某燃气公司装燃气搭售高价燃气灶具被认定违法并被处罚
  四川泸州市合江县某燃气公司在安装过程中限定用户只能购买其提供的高价燃气灶具,否则不予安装供气,且未与用户签订天然气安装及燃气灶具购买协议,要求用户一次性将入户费、灶具款交清。违反了《反不正当竞争法》第六条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”

案例三、山东炬通程燃气工程有限公司商河分公司强制新用户购买指定保险被处罚款5万元
  当事人以“保障安全用气”和“降低经营风险,与用户风险共担”为借口,要求新开户天然气用户必须购买“中国人民财产保险股份有限公司民用管道煤气(天然气)综合保险”,否则拒绝为用户提供天然气销售服务,违反了《反不正当竞争法》第六条:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”的规定。

案例四、江西泰和县华维液化石油气储配站因垄断行为被没收违法所得20余万并处罚款13万多
  泰和县华维液化石油气储配站为独家经营泰和县城散装液化石油气业务,与六家经营户达成协议:由华维气站一家经营当地散装液化石油气充装、销售业务,华维气站通过协议约定的经济补偿不同程度的限制或分配该六家经营户的液化气批发、零售业务。违反了《反垄断法》第十三条第一款第三项规定:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:分割销售市场或者原材料采购市场。”

案例五、重庆燃气集团因燃气计量表加修正系数被罚179万
  重庆燃气集团利用其在重庆主城七个区域内城市天然气供应服务市场中的市场支配地位,在向天然气非民用气用户提供销售天然气服务过程中,因认为不带自动补偿装置的天然气表不能准确计量用气,于是通过格式合同要求用户接受实际结算用气量按用户实际用气量乘以“修正系数”后的数据结算。被认定违反了《反垄断法》第17条第一款第5项“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为(五)没有正当理由搭售商品、或者在交易时附加不合理的交易条件”的规定。

案例六、四川达县天然气有限公司限制了广大天然气用户自主选择合作主体的权利,被罚款10万元
  当事人从2011年8月5日开始以签订协议的方式指定中建达州燃气项目部对其辖区内天然气用户进行室内天然气管道改装的设计及施工。限制了广大天然气用户自主选择其他具备合法安装资质的企业设计及施工的权利,违反了《反不正当竞争法》第六条的规定。
 
案例七、湖北鄂州绿燃公司滥收工程费被罚没收违法所得159万余元
  当事人作为鄂州花湖开发区范围内唯一从事天然气经营的企业,与房地产开发企业约定由其委托当事人施工建设相关工程并支付工程费,该条款实质为限定他人购买其指定的经营者商品的行为,违反了《反不正当竞争法》第六条。当事人不服行政处罚,2015年8月12日,湖北省鄂州市中级人民法院作出终审判决,撤销行政处罚决定书第1项“对限制竞争行为处以罚款20万元”, 保留第2项没收违法所得决定。

案例八、山东新奥新城燃气有限公司垄断行为被罚682万
  当事人利用其在相关地域内管道燃气供应服务领域的市场支配地位,无正当理由强行要求工商业户缴纳“预付气费款”的行为,损害了工商业户的合法权益和社会公共利益,破坏了公平竞争的市场交易规则,妨碍了经济运行效率的提高,不利于市场经济的健康、有序发展,违反了《反垄断法》第十七条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场地位的行为”第五项“没有正当理由搭售商品、或者在交易时附加其他不合理的交易条件”和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第六条“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件”第(四)项“附加与交易标的无关的交易条件”的规定。除没收违法所得52,308.49元外,另外对当事人处以2013年度相关市场销售额百分之三的罚款6,818,533.79元。

第三步:针对非居民(工商业用户)管道燃气工程建设费等问题进行处罚

案例九、湖北五家燃气公司价格垄断被罚295.5万
  湖北省物价局对中石油昆仑燃气有限公司咸宁分公司、仙桃中石油昆仑燃气有限公司、大冶华润燃气有限公司、武汉江夏华润燃气有限公司、石首市天然气有限公司5家天然气公司滥用市场支配地位,以不公平的高价销售商品的价格垄断行为进行处罚,共计罚款295.5万元。在非居民管道燃气设施建设安装经营成本、市场价格没有显著变化的情况下,剥夺了交易相对人自行选择设计、施工、监理等单位以及自行购买建设安装材料的权利,以不公平的高价收取非居民管道燃气设施建设安装费用。
  1、此次处罚的对象是管道燃气工程领域的垄断行为。此前,对燃气企业尤其是管道气公司处罚的案例主要集中在搭售商品和服务、违法收取保证金、强制收费之类的问题,对于燃气工程领域的垄断行为是第一次涉及。本案中,该五家从事管道天然气供应及相关服务的天然气公司,凭借在相关区域内管道天然气供应及相关服务的特许经营权获得支配地位强制非居民用户与自己签订管道燃气设施建设安装合同,将工程设计、施工、监理、物资采购都揽到自己手中,剥夺了交易相对人自行选择设计、施工、监理等单位以及自行购买建设安装材料的权利,以不公平的高价收取非居民管道燃气设施建设安装费用。
  2、此次执法范围广,罚款比例达到4%
  此次执法,包括知名央企和当地国企。并且处以上一年度相关市场销售额4%的罚款比例,这在其他行业的垄断处罚也未有超过3%的记录。
 
第四步:针对居民用户天然气管道安装工程建设垄断

案例十、宿迁燃气企业垄断行为被处罚2505万元
  宿迁中石油昆仑燃气有限公司在新建居民小区开发过程中利用其独家供气的垄断地位,限定房地产开发企业所开发楼盘的天然气管道安装工程必须由其承接安装。2015年6月8日,经国家工商总局授权,本局对当事人涉嫌垄断行为予以立案调查。经调查,工商总局认为其行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第(四)项“ 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”禁止性规定。
  依据《中华人民共和国反垄断法》第四十七条规定,本局决定责令当事人停止违法行为,并处上一年度经营额百分之五的罚款,即罚款2505万元。

第二章 发改委打击燃气企业的反垄断理由及其与现行有关燃气法律的冲突
  上海赵洪升律师事务所在2016年针对发改委利用反垄断法冲击燃气经营者特许经营权的问题做过分析,并总结燃气企业在执法过程中出现以下行业性、系统性限制竞争和垄断问题:
  1、强制或变相强制申请办理燃气入户的经营者或消费者购买其提供的入户设备和材料。如:以产品质量不合格或不了解安装技术等借口,对用户自行提供的合格设备和材料,不提供或拖延供气服务等;
  2、强制或变相强制用户接受其指定经营者提供的服务,如:以打包收取服务费、安装费等名义,强制用户接受本应由公用企业提供的气表委托检定服务、指定施工单位的设计、安装工程等服务;
  3、强制或变相强制向用户收取最低用气费用、强行向收取用户“用气押金”“保证金”或者强行指定、收取“预付气费”的最低限额;
  4、强制或变相强制用户购买保险(如财产损失险、人身意外伤害等)或其他不必要的商品;
  5、供气企业及其下属单位或被指定的经营者的滥收费用行为,例如对新建住宅楼住户强制收取入户费、向用户强制收取气瓶检测费、气瓶清洁费,否则不予供气等。
  6、强制用户接受不必要的计量设施、报警装置等;
  7、强制收取设备恢复拆装费、拆复费、培训费、IC卡费等;
  针对反垄断案件处理情况,因为各地区对然其特许经营权的保护程度和相关的地方法规不同,其中处罚理由有部分是与现行部分地区有关燃气的法规是相冲突的。比如在福建省,依据《福州市燃气管理办法》第二十三条,“燃气经营企业应当按照物价管理部门审核的标准向用户收取燃气费及管道燃气的初装费或瓶装液化气的开户费。初装费或开户费 必须专项用于燃气事业的建设和发展,不得挪作他用。燃气经营企业使用 开户费或初装费,由燃气行政主管部门监督管理。”此项与反垄断处罚理由相悖,但是在此问题上因为涉及法律优先的问题,因此《福州市燃气管理办法》作为地方性法规,在与部门规章产生冲突时,国务院可决定适用地方性法规,应适用部门规章的应提请全国人大常委会裁决。因此会产生不同部门之间、上下级部门之间的执法纠纷,同时也增加了市场的不确定性,“吓跑”燃气经营者。

第三章 接驳费存费的问题
  针对接驳费,我们首先要清楚接驳费在燃气经营中指的是哪一阶段哪一部分的费用。国内燃气领域出现接驳费说法是在国内燃气公司在香港、美国等上市,为与国际接轨而产生的,城市燃气设施中由市政燃气设施接驳到单体建筑红线内用户专有或者开发小区规划红线内用户共有燃气设施的连接管道,这部分管道工程即为国外常说的用户燃气接驳工程,目前国内习惯于将用户燃气接驳工程视为用户燃气设施安装工程,燃气公司一同承揽一道收费做法十分普遍。在实际中,接驳费有许多称呼,一般情况下,接驳费包括分摊的城市工程管网建设费、居住区内工程管网建设费和户内管道设施安装费等。因此在此国内针对初装费、开户费或燃气设施配套建设费等规定与现行国内出现得接驳费的概念在某种程度上是重合的。而针对接驳费的存废问题,国内在2007至2009年就有过激烈的讨论。最典型的的是以下两个:
  1、福州一律师提出废除初装费议案
  早在2005年福州一位律师在福建省第十届人大三次会议提出,根据1996年,国家计委、财政部就建设项目乱收费现象出台了 《国家计委、财政部关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》、2001年4月16日,国家计委、财政部 联合出台了《国家计委财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》以及2001年7月3日,福建省人民政府颁布的《福建省人民政府贯彻国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》和2002年12月27日颁布的《 福建省人民政府关于印发福建省城市基础设施配套费征收管理规定的通知》的规定,指出福州市收取管道燃气初装费缺乏法源依据,属于越权行为,并且国家财政部、福建省人民政府多次出台的部门规章和地方规章,明确了取消不合理的收费项目,包括管道燃气初装费。因此,福州市收取管道燃气初装费违反了国家部委和省人民政府规章,属于无法律依据的乱收费,依法应当取缔。
  2、广东省取消收取燃气初装费,将接驳费改为管道燃气设施建设费
  广东省物价局2006年12月发出《关于规范我省管道燃气价格管理的通知》,宣布将取消管道燃气初装费、增容费、开户费等费用。国家发改委有关负责人认为,在管道燃气设施建设初期,部分城市采取政府、企业和个人共同分担的办法,对用户收取一定的管道燃气初装费这种做法在当时的特定历史条件下发挥了积极作用。但是,随着经济社会的不断发展和企业经营体制改革的逐渐深入,适时取消管道燃气初装费有利于减轻用户负担,维护群众利益。而广东油气商会会长吴清标认为,目前停止初装费、开户费等费用收取,但燃气企业供气设施建设、维护和更新等的合理收费还没有具体的配套政策,如果立即停止初装费、开户费的收取,会造成一个政策真空期,使燃气企业的经营活动陷入混乱。
  显然接驳费的存续问题涉及到各个方面,虽然接驳费废除看似减轻了用户负担,但是实际上反而给用户增加了成本。首先接驳工程安全不能保证,我国用户燃气设施安装工程质量监管制度还不健全,相关工程设备和服务标准比较宽泛,容易出现工程验收、通气、抢修及事故责任追究等问题,导致用户燃气设施安装工程服务市场开放程度不是很高;其次因之前燃气价格并未考虑管道建设成本,如果接驳费取消,企业肯定会抬高用气价格,用户燃气成本也随之提高。当前国内一些城市的确存在燃气公司以气价偏低为由或者滥用市场支配地位向用户收取高额工程费的情形,但这不是取消燃气接驳费的理由。

第四章 总结
  发改委利用反垄断法对特许经营权进行冲击,其本意是为了扩大燃气市场,引入更多竞争机制,促进发展,结合2016年工商总局集中整治公用企业限制竞争和垄断行为的专项执法行动在短期时间内,确实能为该实体经济企业降负;但是如果此种做法未能推进国家层面立法的修改,长时间靠部门性的政策手段进行改革,不仅会引起不同部门之间执法的冲突,更严重的是对燃气市场的准入与经营安全造成混乱,宿迁行政处罚案例再次显示了发改委进行改革的意向,但改革是否能继续前进,甚至推动对城镇燃气特许经营权的修改,或是就此收手目前并不能做出明确的判断。
  燃气经营者特别是取得特许经营权的管道燃气经营者要更加注意发改委以及国家工商总局对此类案件的处理情况,上海赵洪升律师事务所也会密切跟踪燃气行业最新动态,为燃气经营者提供法规及政策分析!


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