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不要太相信特许经营协议那张纸? 以燃气特许经营中的三个突出问题为视角
文/陈新松 阳光时代(上海)律师事务所● 2018-05-08
  有一位业内知名的企业家曾经如此告诫,不要太相信特许经营协议那张纸,一定得不断开拓新的业务。自从2004年城镇燃气最早普遍实施特许经营制度以来,出于对特许经营独特优势的趋之若鹜,各地政府、城燃企业、上中游公司等各方主体围绕特许经营权,上演了一部部的争斗大戏。
 
  笔者认为,围绕燃气特许经营权问题,在当下有这么几个突出问题值得研究和关注:
 
  问题一:燃气特许经营权的业务范围究竟应该包括哪些?
 
  原建设部在2004年9月推出的《管道燃气特许经营协议示范文本》(GF-2004-2502)中明确特许经营权的定义是:是指本协议中甲方授予乙方的、在特许经营期限内独家在特许经营区域范围内运营、维护市政管道燃气设施、以管道输送形式向用户供应燃气,提供相关管道燃气设施的抢修抢险业务等并收取费用的权利。
 
  可以看出,这个定义有两个关键词:“独家供应燃气”“管道输送形式”。所以可以引发疑问,特许经营权是否还包括独家建设权?是否包括非管输形式,例如LNG点供?是否还包括其他燃气利用方式,例如加气站、分布式能源?遗憾的是,这个协议只是一个示范文本,本身并不具备强制力,很多地方政府签订的特许经营协议五花八门,既包括独家建设权、独家供气权,还包括各种利用方式,如加气站、分布式能源都是特许经营的范畴。
 
  以2018年的一个实际案件为例,这是一个天然气分布式能源的项目,位于河南某地,由当地的一家高压管网A公司运行。而B燃气公司取得了项目所在地工业园区的特许经营权。A公司希望通过自己的高压管网直接为项目供气,但B 公司认为A公司无权铺设管道,这属于其特许经营范围。但事实上,分布式能源项目要求压力比较高,B公司的低压管道无法直接供应。
 
  这里面涉及了两个核心问题,
 
  一是分布式能源项目是否属于特许经营范围;
 
  二是B公司的特许经营权是否包含独家管道建设权。
 
  在查阅了B公司的特许经营协议后,发现没有明确分布式能源项目属于特许经营范围,更重要的是,特许经营权不包含独家建设权。最后法院支持了A公司观点,A公司顺利铺设了管道并开始运行项目。
 
  问题二:特许经营规章法律位阶低,与地方性法规的冲突不在少数。
 
  以特许经营权最为重要的两个文件来说,一个是《市政公用事业特许经营管理办法》,一个是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。《市政公用事业特许经营管理办法》,发布主体是原建设部,属于部门规章。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,发布主体是包括发改委在内的六个部委,也属于部门规章。各个省市也发布了涉及了特许经营问题的地方性法规。
 
  我国《立法法》对于地方性法规与部门规章之间并没有直接的位阶高低评价,地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见。但是《行政诉讼法》63条又规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规为依据,不包含部门规章。仅举以下两个问题为例,可以很明显看到其中存在的冲突:
 
  一是城镇燃气是否必须实行特许经营?
 
  《市政公用事业特许经营管理办法》明确:城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,依法实施特许经营的,适用本办法。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定:中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动,适用本办法。
 
  也就是说,两部部门规章均没有强制燃气必须实施特许经营,只是说如果要推行特许经营,应该按照本办法。但一些地方性法规就有不同的规定,比如《福建省燃气管理条例》规定,管道燃气经营实行特许经营制度。从事管道燃气经营的企业,必须依法取得管道燃气项目所在地设区的市、县(市)人民政府授予的特许经营权及其颁发的管道燃气特许经营许可证,并与设区的市、县(市)人民政府或者其授权的燃气行政主管部门签订特许经营协议。
 
  二是特许经营的授予是否必须实行招投标?
 
  《基础设施和公用事业特许经营管理办法》说:应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的,应当通过招标方式选择特许经营者。并没有强制性规定一定要实施招投标。
 
  但作为地方性法规的《福建省燃气管理条例》则规定,管道燃气特许经营权的授予,应当依法通过招标方式作出决定。
 
  这其中的差别非常明显。在福建,不实行招投标是违法的,但在其他地区,就不用一定要招投标,甚至燃气都可以不实施特许经营。
 
  问题三:推行大用户直供与燃气特许经营权之间的矛盾。
 
  这两年,国家推行供给侧改革,要求降低实体经济运行成本,优化营商环境,具体到天然气行业,就是要降低工业气价。从国家发改委以及能源局,多次提出要推行直供,减少中间环节来降低气价,但这与特许经营制度是直接矛盾的。
 
  例如去年6月十三部委联合发布的《加快推进天然气利用的意见》,其中强调:天然气主干管网可以实现供气的区域和用户,不得以统购统销等名义,增设供气输配环节,提高供气成本。对没有实质性管网投入或不需要提供输配服务的加价,要立即取消。
 
  今年3月,《南方能源观察》公开报道了一个案件,浙江省物价局在网上公开了对杭州市天然气公司的责令整改通知书,认为杭州天然气公司在给萧山新奥供气的时候,没有提供管输服务,却收取了很多管输费用,责令限期整改。这让手持杭州高压管网特许经营权的杭州天然气不免有些委屈。
 
  从法律效力上看,发改委以及能源局以及地方政府多次提出的推行大用户直供,更多的是政策的范畴。例如成都市发文提出,支持天然气大用户转供改直供,由企业向属地能源管理部门提出申请,对具备实施条件的,市经信委会商中石油、中石化等气源供应单位安排直供,降低企业用气价格。
 
  当政策与现行法律发生冲突,特许经营协议的效力与这些政策相比,应该在法律上更能得到支持。特许经营权协议属于行政合同。合法有效的行政合同,具有约束双方的法律效力,当事人双方都必须按合同的规定切实履行义务。也就是说,在一般情况下,作为行政合同一方的政府及其相关部门必须履行合同义务,作为行政合同对方的燃气企业应当享有协议所赋予的权利。
 
  直供与燃气特许经营权的矛盾,也需要更高层级的立法来决定。总体而言,笔者认为推行直供不能以损害已经投入了巨大资金建设管道的特许经营企业的利益为基础。在交叉补贴还没有得到解决的情况下,燃气企业还是需要工业用户的利润来弥补居民用户的不足,在此背景下,通过直供降低工业用气价格是欠妥的。现在电力改革也在推行特许经营制度,但也仅在增量配网上,原先的配电网就没有推行,也是充分考虑到了原先经营者的利益。

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